Binnen onze landsgrenzen bestond geruime tijd onduidelijkheid over de vraag wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij concessieovereenkomsten. In zijn arresten d.d. 18 mei 2018 heeft de Hoge Raad aan deze onduidelijkheid een einde gemaakt.[1]

Een concessieovereenkomst is een speciaal type overheidsopdracht waarvoor geldt dat de aanbestedende dienst een marktdeelnemer het recht verleent om (bijvoorbeeld) een bepaalde dienst, zoals de exploitatie van reclameobjecten, uit te voeren. Inkomsten verkrijgt de marktdeelnemer geheel of grotendeels door de gebruikers van de dienst. Een verplichting om voorafgaand aan het verstrekken van een concessieopdracht een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren bestaat pas indien de waarde van de opdracht minimaal € 5.548.000,- ex BTW bedraagt.

Het Europese Hof van Justitie heeft jaren geleden al uitgemaakt dat aanbestedende diensten die concessieopdrachten wensen te verstrekken met een waarde onder dit bedrag, maar waarvoor (desalniettemin) belangstelling van buitenlandse partijen zal (kunnen) bestaan, gehouden zijn vóóraf een passende mate van bekendmaking in acht te nemen.[2] Doel hiervan is dat marktpartijen hun interesse kenbaar kunnen maken. Wanneer meerdere partijen zich aanmelden zal aan hen een faire en gelijke kans moeten worden geboden om voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen.

Onduidelijkheid bestond over de vraag of voor de vaststelling dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, vereist is dat er daadwerkelijk interesse moet zijn getoond door buitenlandse partijen. Dat is volgens de Hoge Raad niet het geval. De Hoge Raad overweegt in zijn arresten van mei 2018 dat een duidelijk grensoverschrijdend belang met name kan blijken uit de economische waarde van de opdracht, in onderlinge samenhang met de plaats van uitvoering, de specifieke kenmerken van de opdracht en alle andere relevante omstandigheden. De Hoge Raad sluit daarbij aan bij het Belgacom-arrest van het Europese Hof van Justitie.[3] Een analyse aan de hand van deze elementen waaruit blijkt dat het voor de hand ligt dat sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang is voldoende. Een zwaardere stelplicht rust niet op partijen.

[1] HR 18 mei 2018, 17/00486, ECLI:NL:HR:2018:720; HR 18 mei 2018, 16/06247 en 17/00170, ECLI:NL:HR:2018:722

[2] Zie bijvoorbeeld HvJ EG 7 december 2000, C-324/98, r.o. 60 – 63, ECLI:EU:C:2000:669 (Telaustria).

[3] HvJ EU 14 november 2013, Belgacom/WVEM, C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736.