Erasmus MC, Erasmiaans Gymnasium, Hogeschool Rotterdam en de gemeente Groningen zijn voornemens om via de Algemene Plaatselijke verordening (APV) een rookverbod in te stellen in de openbare ruimte, bijvoorbeeld rondom scholen en ziekenhuizen. Kan dat? Wat mag een gemeente allemaal regelen in een gemeentelijke verordening?

Een gemeente mag op grond van artikel 149 Gemeentewet regels stellen in verordeningen die in het belang van de gemeente nodig zijn c.q. de gemeentelijke huishouding betreffen. Er gelden twee voorwaarden voor regels in een gemeentelijke verordening. De eerste voorwaarde is dat de verordeningen zich beperken tot het gemeentelijke openbare belang en niet treden in een regeling van de ‘bijzondere belangen van ingezetenen’. Tot de gemeentelijke huishouding behoort bijvoorbeeld de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van hinder, de bescherming van veiligheid en/of gezondheid van personen.

Of sprake is van en gemeentelijk belang of niet, is niet altijd duidelijk. Er zijn wat voorbeelden in de jurisprudentie van regels die al dan niet zijn toegestaan. Voorbeelden van regels in verordeningen die toegestaan zijn, zijn bijvoorbeeld regels voor de exploitatie van een raamprostitutiebedrijf (AbRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2495) ter voorkoming van onder andere uitbuiting en mensenhandel en dus ter bescherming van de openbare orde. Verder mag bij verordening een bierfiets worden geweerd uit het centrum van Amsterdam in het belang van de openbare orde en veiligheid.

Een ander voorbeeld is de verordening van de gemeenteraad van Wassenaar die de bewegingsvrijheid van de overlast gevende kater Napoleon zodanig beperkte dat deze het erf van de woning niet af mocht komen. De Afdeling bestuursrecht van de Raad van State oordeelde dat de maatregel was gericht op het tegengaan van gevaar of hinder door dieren en er in zoverre sprake was van een gemeentelijk belang. Daarbij maakte het volgens de Afdeling niet uit dat de hinderlijke situaties zich niet altijd op openbare grond voordoen.

“Immers, er kan een zodanige uitwerking uitgaan op de omgeving dat daardoor openbare belangen, waarbij in dit verband in het bijzonder moet worden gedacht aan het belang van de openbare orde en van de volksgezondheid, worden geraakt.”

Een voorbeeld van een regel in een gemeentelijke verordening die niet is toegestaan is bijvoorbeeld een verbod om overdag grote voertuigen te parkeren

'bij, voor, naast of achter een bewoond perceel op zodanige wijze, dat daardoor het uitzicht vanuit dat perceel voor de bewoners op hinderlijke wijze wordt belemmerd'.

De Afdeling oordeelde dat gelet op de gekozen bewoordingen dit verbod zich ook uitstrekt tot situaties die niet de huishouding van de gemeente betreffen."

Een bekend voorbeeld waar geen sprake was van gemeentelijk belang is het “Wilnisser visser arrest”. In deze zaak ging het om een voorschrift in een APV waarin stond dat het verboden was te vissen op zondag. Een visser die toch op zondag had gevist (in de Wilnisser plassen) ging tegen de opgelegde boete in beroep. De Hoge Raad oordeelde dat het verbod onverbindend was omdat het in zulke algemene bewoordingen was gesteld dat het verbod ook zou gelden voor het vissen in privéwater dat niet zichtbaar is vanaf de openbare weg. Zodoende zou het verbod ook betrekking hebben op situaties die geen gemeentelijk belang betreffen[1].

De tweede voorwaarde voor het stellen van regels in een verordening is dat een verordening niet in strijd mag zijn met hogere regelgeving of regels mag stellen waarover de landelijke wetgever bij uitsluiting bevoegd is.

Hoe zit het dan met een rookverbod? Voldoet dit aan beide voorwaarden?

Hoewel wellicht gesteld kan worden dat een rookverbod kan worden ingesteld vanwege de menselijke gezondheid of om hinder van rokende mensen voor anderen tegen te gaan zodat sprake is van een gemeentelijk belang, kan ook worden tegengeworpen dat niet alles wat enige hinder kan veroorzaken of enig gezondheidsrisico voor derden meebrengt een voldoende openbaar belang is om als gemeentelijk belang te kwalificeren. Als roken in de open lucht bijvoorbeeld wordt vergeleken met de uitstoot van auto’s die langsrijden, is de vraag gerechtvaardigd of het roken in de open lucht dermate hinderlijk of schadelijk is dat een gemeentelijk verbod gerechtvaardigd is.

Daarnaast voldoet het verbod zeer waarschijnlijk niet aan de tweede voorwaarde. De Tabakswet regelt waar het roken verboden mag/moet worden. Als wordt gekeken naar de Memorie van Toelichting bij deze wet dan lijkt het erop dat bedoeld is om de rookverboden centraal te regelen c.q. dat sprake is van een onderwerp waarvan de exclusieve bevoegdheid is voorbehouden aan de nationale wetgever.

Op gemeentelijk niveau kan van een rookverbod op dit moment mijns inziens dan ook geen sprake zijn. Dit zou slechts anders zijn indien in de Tabakswet zou worden opgenomen dat gemeenten op bepaalde plaatsen in de openbare ruimte een rookverbod mogen instellen.

[1] Hoge Raad 14 februari 1922, NI 1922